De viktigste anførslene mot konkurranseutsetting går ikke bare på manglende effektiviseringsgevinster og kostnadsreduksjoner, men også på hvilke utfordringer det innebærer for Forsvarets evne til å oppfylle samfunnsoppdraget. Den iboende usikkerheten som ligger i enhver konflikt, krig eller krigslignende situasjon, gjør Forsvarets oppgaver utfordrende å konkurranseutsette.

Av: Hedda Bryn Langemyr og Erik Strøm, UTSYN – Forum for utenriks og sikkerhet
Med bidrag fra: Folkerettsinstituttet og Thomas L. Halvorssen, Oberst (p)

Last ned hele notatet:
Konkurranseutsetting i forsvarssektoren – Noen folkerettslige implikasjoner

Les intervju med forfatterne av fagnotatet på nof.no.

Les også kronikk på Nordnorsk debatt og Forsvarets forum.

1. Innledning

Offentlig-privat samarbeid har vært en viktig del av debatten om omstilling og reform av Forsvaret siden tidlig på 1990-tallet. Dette har vært en periode hvor Forsvaret har vært gjennom en kontinuerlig omstillingsprosess, med hyppige og store endringer i innretning og struktur. Utgangspunktet var et behov for å dreie Forsvarets innretning i lys av endrede sikkerhetspolitiske realiteter og et endret verdensbilde etter den kalde krigen. Målet med reformene har likevel hele tiden vært effektivisering og kostnadsreduksjoner, samt til en viss grad bedre styring og kontroll. Mer konkret har diskusjonene dreid seg om å etablere et forsvar i økonomisk balanse på den ene siden, og om forholdet mellom Forsvarets oppgaver nasjonalt og internasjonalt på den andre siden. I dag synes det å være bred enighet om at Forsvaret trenger en grunnstruktur som fungerer mer uavhengig av sikkerhetspolitiske konjunkturer. Det virker imidlertid fremdeles å være uenighet om hvilke oppgaver Forsvaret skal løse og hvordan de skal løses innenfor denne strukturen.

Spørsmål om sivile og private aktører har ikke bare vært en del av den generelle offentlige debatten rundt Forsvaret, men har også vært berørt i fagmilitære råd til regjeringen og i langtidsplaner fra regjeringen. Sist i forbindelse med Regjeringens forslag til langtidsplan for forsvarssektoren for 2017-2020.1 Man har ikke nødvendigvis vært konkret på hva innholdet skal være, men det er bakt inn i diskusjoner om sivil-militært samarbeid og totalforsvarskonseptet. Forsvarssjef Haakon Bruun-Hanssen overleverte 8. oktober 2019 sitt fagmilitære råd (FMR) til forsvarsministeren, hvor han blant annet sier:

Det har vært en betydelig utvikling og fremgang innen sivil-militært samarbeid i siste langtidsplanperiode. Arbeidet har avdekket flere utfordringer og muligheter, og det er behov for ytterligere tiltak for å styrke, videreutvikle og effektivisere sivilt-militært samarbeid. Strategisk samarbeid som ivaretar tilstrekkelig tilgang til blant annet elektronisk kommunikasjon, legemidler, drivstoff og andre forsyninger, vil være sentralt for Forsvaret.

Det synes som om det i økende grad settes likhetstegn mellom effektivisering og konkurranseutsetting. I forkant av FMR tiltok diskusjonen ved at forsvarssjefen ga tydelige signaler om behov for kostnadskutt gjennom økt bruk av private/sivile løsninger i opptakten til en ny langtidsplan fra og med 2020. Den siste tiden er det blant annet foreslått konkurranseutsetting av tjenester innenfor transport, vedlikehold og IKT. FMR kommer til å utgjøre en svært viktig del av grunnlaget når regjeringen i løpet av vinteren skal ferdigstille sin nye langtidsplan for Forsvaret. Det er derfor å forvente at disse spørsmålene kommer opp igjen når langtidsplanen legges frem for Stortinget i løpet av vårsesjonen 2020.

Konkurranseutsetting av offentlige tjenester og produksjon er ikke noe nytt. Det sivile samfunn og næringsliv har alltid understøttet Forsvaret, særlig innenfor logistikk. Forsyningstjeneste, drivstoffleveranser og transport er områder hvor man har lang erfaring med dette, som også er forpliktet under Beredskapsloven av 15.12.1950.

Forskningen er ikke entydig på effektene av privatisering, utskilling og outsourcing av offentlige oppgaver. På den ene siden synes det som om konkurranseutsetting kan bidra til reelle kostnadskutt og effektivisering der oppgaver er konkrete og målbare, mens dette i mindre grad synes å være tilfellet for oppgaver og tjenester der utøvelse av skjønn og fleksibilitet i utføring av oppgaver er vesentlig. For Forsvaret kan det være gode økonomiske argumenter både for og imot konkurranseutsetting.

De viktigste anførslene mot konkurranseutsetting går ikke bare på manglende effektiviseringsgevinster og kostnadsreduksjoner, men også på hvilke utfordringer det innebærer for Forsvarets evne til å oppfylle samfunnsoppdraget. Den iboende usikkerheten som ligger i enhver konflikt, krig eller krigslignende situasjon, gjør Forsvarets oppgaver utfordrende å konkurranseutsette. Det er derfor vanskelig å trekke et klart skille mellom funksjoner og oppgaver som kan legges ut på anbud og ikke.

2. Bakgrunn

2.1 Internasjonal utvikling

Internasjonalt har spørsmålet om konkurranseutsetting blitt aktualisert for Norge gjennom deltakelse i multilaterale operasjoner som i Afghanistan, Irak og Nord-Afrika. Her har det norske Forsvaret kommet i kontakt med private militære selskaper (PMS). PMS er selskaper som på bakgrunn av en kontrakt utfører tjenester for et lands militære styrker. Dette har i utgangspunktet omhandlet støttevirksomhet og infrastrukturbygging for amerikanske, britiske og franske styrker. I økende grad har vi også sett at private militære selskaper eller foretak har vært involvert i skarpe oppdrag og konfliktliknende situasjoner.

I dag benyttes private militære selskaper over hele verden. Mange av selskapene har sitt utspring fra Storbritannia og USA hvor innslaget av private aktører i offentlig tjenesteproduksjon er betydelig større, og politisk mer akseptabelt, enn for eksempel i Norge. På 1990-tallet var det om lag 50 militært personell for hver eneste private entreprenør/ansatt.2 I dag utgjør ansatte i private militære selskaper ofte majoriteten i mange konfliktområder. I 2016 var det om lag 8 400 amerikanske soldater i Afghanistan,3 mens antallet kontraktører, eller ansatte i private militære selskaper, hadde vokst til om lag 26 000.4

Tjenestene og kompetansen som tilbys av disse selskapene er ofte de samme som nasjonale militære enheter tradisjonelt har utført:5

  • Militære støttefunksjoner: Dette er tjenester som i all hovedsak dreier seg om å understøtte militære feltoperasjoner, oftest logistikk. Det omfatter alt fra forpleining, transport og vedlikehold helt fram til «fronten».
  • Militære konsulenttjenester: Dette innebærer alt fra rådgivning i militære spørsmål, trening og utdanning av militært personell, til faktisk deltakelse i planleggingen og gjennomføringen av operasjoner.
  • Militære kampenheter: Dette innebærer deltakelse i direkte kamphandlinger. Enten med hele kombinerte kampenheter (bataljonsstridsgruppe/brigade), eller med eksperter integrert i regulære styrker (våpenbetjening, piloter etc.).
  • Væpnet sikkerhet: Dette er selskaper som i første rekke har en defensiv rolle, men som opererer med samme taktikk og utrustning som kampenheter. Også disse kommer hyppig i trefninger med parter i en konflikt.

Selskapene er utrustet og opererer på mange måter som militære organisasjoner, men med en struktur og organisasjonsform som sivile private selskaper. Selskapene utfører også ofte tjenester innenfor et bredt spekter av oppgaver og funksjoner. Et og samme firma kan drive transport av forsyninger til og fra en konfliktsone, og samtidig utføre vakthold av transporten gjennom egen sikkerhetsstyrke. Dette er funksjoner som i all hovedsak underbygger maktmonopolet, eller er til for å støtte maktmonopolet.

2.2 Nasjonale trender

I Norge har diskusjonen rundt bruken av sivile aktører i utførelsen av Forsvarets samfunnsoppdrag vært noe annerledes. Sivil-militært samarbeid har alltid vært en integrert del av totalforsvarskonseptet. Diskusjoner om konkurranseutsetting har ikke handlet så mye om kjernevirksomhet, men mer om støttefunksjoner eller leverandører som erstatter det som tidligere ble ansett for å være blant Forsvarets primærfunksjoner.

Konkurranseutsetting i Forsvaret kom på dagsorden i forbindelse med New Public Management som ble introdusert fra privat sektor i Storbritannia. Dette skulle være en alternativ strategi for politisk ledelse i offentlig sektor i Norge for å redusere og effektivisere offentlig sektor. Videre introduserte den internasjonale forsvarsindustrien (primært dominert av USA) Performance-Based Logistics. Dette var primært motivert av å utvikle «after sales services», da nysalg av militært materiell opplevde en tørkeperiode. Industriens strategi var å gå inn og overta nasjonale militære støttefunksjoner.

Forsvaret benytter i dag private kontraktører til en rekke støttefunksjoner. Disse utfører vedlikehold, transport, sanitet, forsyninger og liknende. Denne type utkontraktering startet allerede på 1990-tallet med konkurranseutsetting av Forsvarets kantiner. De siste årene har vi også sett større innslag av sivile sikkerhetsselskaper, helikopterselskaper, og leverandører av vedlikehold og forsyningsfunksjoner.6 Vi begynner derfor å se en utvikling i retning av sivil-militære relasjoner som er mer lik en del av våre allierte. Trident Juncture i 2018 er den første store allierte forsvarsøvelsen på norsk jord hvor private aktører var tungt inne, og er sagt å være et viktig eksempel på totalforsvarskonseptet i en ny sikkerhetspolitisk situasjon.7

2.3 Det vanskelige samarbeidet

Private selskaper opererer i full skala i ulike konflikter, fra forsvarsindustriell produksjon av materiell og våpen til private selskapers deltakelse i operative væpnede konflikter. Privat involvering i moderne konflikter blir derfor også omstridt. For det første opptrer selskaper ofte som leiesoldater i krig, men også fordi de i tillegg til økonomiske interesser i egen virksomhet, ofte har interesser i andre selskaper som høster økonomisk utbytte av annen type sivil virksomhet i de samme konfliktområdene. Erfaringer fra internasjonale konflikter viser at det blir krevende å trekke opp grenseganger mellom Forsvarets kjernevirksomhet, eller spisse ende, og øvrig virksomhet, eller støttefunksjoner. Dermed blir det også vanskelig å trekke et klart skille mellom hva som kan og ikke kan legges ut på anbud. Utfordringsbildet er mindre tydelig i dag enn da Forsvarets kantiner ble konkurranseutsatt på 1990-tallet. Nye og mer omfattende private selskapsstrukturer med større oppgavebredde, akselererende teknologiutvikling med mer spesialiserte våpensystemer og bruken av flere ikke-militære virkemidler i krig gjør det vanskelig å regulere og beskytte sivile leverandører i konflikt. En ytterligere utfordring er at utviklingen på dette området går fortere enn utviklingen av politiske prinsipper og reguleringer.8

3. Totalforsvaret

Prinsippet om statens volds- og maktmonopol har tradisjonelt stått sterkt, og folkeforsvaret – et forsvar til og for folket – har vært et styrende prinsipp for organiseringen av Forsvaret. Det tradisjonelle totalforsvarskonseptet som vokste frem etter andre verdenskrig handlet om et forsvar bygget på militært forsvar og sivil beredskap, hvor sivilsamfunnets oppgave var å gi sivil støtte til Forsvaret i krise og krig. Forsvaret skulle verne om norsk territorium, selvstendighet og nasjonale verdier, og ikke minst verne om sivilbefolkningen. Totalforsvaret handlet om å bruke den totale massen av samfunnets ressurser til forsvar av Norge og norske verdier i tilfellet konflikt. Dette ble uttrykt som å mobilisere samfunnets ressurser i krise og krig, men er nå endret til at Forsvaret skal kunne innhente tjenester fra private aktører i freds- og krigstid. Det som tidligere kunne oppfattes som fellesskapet i krise og krig, er med andre ord endret til å bli transaksjoner og kjøp av tjenester inn i driften av Forsvaret. Totalforsvarets innretning har derfor endret seg mye de siste tiårene, noe som får ulike og utfordrende implikasjoner både for militære og sivile aktører.

I nåværende langtidsplan for Forsvaret beskrives de sikkerhets- og forsvarspolitiske målene som:

Norsk sikkerhets- og forsvarspolitikk har som hovedformål å sikre Norges suverenitet, territorielle integritet og politiske handlefrihet. Bærebjelken i norsk sikkerhetspolitikk er NATO-alliansen og det transatlantiske sikkerhetsfellesskapet. Norge vil bidra til å forebygge væpnet konflikt og arbeide for at fred og stabilitet ivaretas innenfor en global, multilateral rettsorden basert på prinsippene nedfelt i FN-pakten. Forsvaret skal sammen med allierte sikre kollektivt forsvar av Norge og allierte mot trusler, anslag og angrep. Gjennom deltakelse i internasjonale operasjoner og kapasitetsbygging i utvalgte land, skal Forsvaret forebygge krig og bidra til sikkerhet og stabilitet. Forsvaret skal bidra til samfunnssikkerheten gjennom støtte til, og samarbeid med, sivile myndigheter i forbindelse med terrorangrep og andre alvorlige hendelser, ulykker og naturkatastrofer.

Med endringer i den sikkerhetspolitiske situasjonen etter den kalde krigen, fikk vern og beskyttelse knyttet til bredere samfunnssikkerhetsutfordringer økt betydning. Det ble tillagt like stor vekt at Forsvaret, og etatens ressurser, skulle gjøres tilgjengelig for å støtte sivile myndigheter ved samfunnssikkerhetskriser. Stortinget har presisert gjentatte ganger at de totale ressurser som er tilgjengelige i krig, også skal kunne brukes i fredstid. I dag er det inkludert som en av Forsvarets eksplisitte oppgaver at Forsvaret skal bidra til ivaretakelse av samfunnssikkerhet og andre sentrale samfunnsoppgaver.

Det siste tiåret har sivil støtte til Forsvaret igjen fått økt oppmerksomhet. Dette skyldes blant annet økt fokus på forsvaret av Norge i lys av den forverrede sikkerhetspolitiske situasjonen. I en alvorlig krisesituasjon og i væpnet konflikt vil Forsvarets behov for sivil støtte i form av tjenester, varer, personell og tilgang til infrastruktur overstige ressursene Forsvaret har behov for til daglig. Sentrale behov for Forsvaret vil være vei-, jernbane-, sjø- og lufttransport (med tilhørende infrastruktur) for forflytning av personell, materiell og forsyninger, samt evakuering. Videre vil det være behov for tilgang på sivilt helsepersonell og sivile helsetjenester, og mer spesialiserte tjenester som vedlikeholds- og ingeniørtjenester. Det vil være behov for forsyninger av en rekke varer, hvor drivstofforsyning for å understøtte transporttjenester og Forsvarets operasjoner er blant de viktigste. Både sivile leverandører som understøtter Forsvaret, og til en viss grad Forsvaret selv, er dessuten avhengige av basistjenester som kraftforsyning og i økende grad sivil IKT-infrastruktur og -tjenester. Reduserte klartider for militære enheter innebærer også at understøttelsen må kunne være på plass raskere.

Totalforsvarskonseptet har handlet om å bruke den totale massen av samfunnets ressurser til forsvar av Norge og norske verdier i tilfellet konflikt. Det betyr at Forsvaret skal kunne trekke på sivilsamfunnets samlede ressurser i tilfellet konflikt og territoriell trussel, blant annet gjennom myndighetenes rett til å rekvirere ressurser og støtte. Samtidig har vi sett at det i økende grad i dag også handler om at Forsvaret skal bidra til den generelle samfunnssikkerheten gjennom støtte til sivile myndigheter. Videre er det et tydelig ønske om å trekke på sivile ressurser, at sivile ressurser skal inn i utførelsen og gjennomføringen av Forsvarets oppgaver. Dette kan finne sted gjennom ulike former for sivilt-militært samarbeid, men foreløpig vektlegges utkontraktering av oppgaver.

Forsvarets avhengighet av sivile aktører har økt i takt med nedbygging av støttestruktur og -funksjoner, og ikke minst politiske bevegelser i retning av mer konkurranseutsetting og effektivisering i samfunnet generelt. Det betyr at man i økende grad skal ha sivile aktører inn på det vi kan kalle «inputsiden» av Forsvarets virksomhet og produksjon. Dette er i tråd med allmenn forståelse av konkurranseutsetting og utkontraktering av offentlig virksomhet. Konkurranseutsetting argumenteres ofte for ut fra et økonomisk ståsted hvor nasjonalt forsvar sidestilles med enhver form for produksjonsprosess. Bruk av militær makt, og Forsvarets samfunnsoppdrag, er avhengig av et knippe input som fly, kjøretøy, mennesker med mer. Ulike kombinasjoner av input og leverandører kan gi likt eller ulikt nivå av output. Konkurranseutsetting eller private løsninger på inputsiden eksisterer den dag i dag innenfor Forsvarets område, alt fra produksjon av mat til avanserte våpensystemer. Men gitt Forsvarets samfunnsoppdrag er ikke skillelinjene tydelig på hva som utgjør input og output i Forsvarets produksjonsprosesser. Skillet brytes også ytterligere ned ved et trusselbilde som i økende grad er hybrid, og trusler som er rettet mot ulike deler av det sivile samfunn. Forsvarets operative evne er ikke da utelukkende knyttet til kamphandlinger, men også mot å beskytte kritisk infrastruktur.

Et sentralt spørsmål knyttet til «konkurranseutsetting av Forsvarets produksjon», og som i tillegg har implikasjoner for eventuelle folkerettslige vurderinger, er hvilke oppgaver som er så integrert i Forsvarets samfunnsoppdrag og virksomhet at de vanskelig kan forsvares å utføres av sivile eller i ytterste konsekvens utkontrakteres. I Forsvarets «Policy for vurdering av kjernevirksomhet i Forsvaret» fra 2013 defineres Forsvarets kjernevirksomhet som «de aktiviteter som direkte bidrar til gjennomføring av styrkeoppbygging og militære operasjoner.»9 Definisjonen er utledet av et resonnement om at kjernevirksomhet er aktivitet som representerer evnen til å oppfylle organisasjonens idé, formål og rasjonale. Fjernes kjernevirksomheten gir det ingen mening å opprettholde organisasjonen. Alt annet utover avgrensningen i definisjonen skal vurderes som tilretteleggende virksomhet som kan foregå både innenfor og utenfor Forsvarets organisasjon. En vurdering av hva som kan og ikke kan konkurranseutsettes, og som unngår å komme i konflikt med folkeretten, vil da nødvendigvis måtte gjøres med utgangspunkt i denne definisjonen, og en vurdering av hva som utgjør tilretteleggende aktivitet.

4. Folkeretten

Etterlevelse av folkeretten og internasjonal humanitærrett er viktig i norsk forsvars- og sikkerhetspolitikk. I internasjonal sammenheng har Norge lenge etterstrebet å utvikle et bedre internasjonalt regelverk for forholdet mellom statene. Dette har vært viktig for ulike regjeringer uavhengig av politisk ståsted. I tråd med dette har det alltid fra Norges side vært ønskelig med et omfattende folkerettslig rammeverk.

Spørsmål om konkurranseutsetting av militær virksomhet kan lett komme i konflikt med viktige prinsipper i folkeretten, og da spesielt krigens folkerett.

For vårt formål vil det være viktig at vi innretter Forsvaret på en måte som ikke på unødig vis eksponerer store deler av norsk sivil infrastruktur i tilfellet Norge trekkes inn i en mellomstatlig konflikt. Det vil være viktig å klargjøre hvordan de folkerettslige skillene mellom militære mål og sivile, og sivil infrastruktur med angrepsimmunitet, vil virke i den nye strukturen Forsvaret vil få. Dette vil gi oss en bedre oversikt over hvilke omkostninger forslagene faktisk vil kunne få for det norske samfunnet som helhet i tilfellet en konflikt.

Krigens folkerett og regler for stridighetene er i all hovedsak basert på sedvanerett. Dette gjelder særlig spørsmål om hvilke personer, gjenstander, bygninger, infrastruktur som er å regne som militære mål. Også sivile personer og sivile objekter og infrastruktur kan bli militære mål i en konfliktsituasjon. I mellomstatlige konflikter kan dette gjelde sivile personer og sivil infrastruktur, samt sivile data basert på hvilken funksjon disse har. Det er ikke Norge som bestemmer hva som skal være militære mål. Det er folkeretten som trekker opp disse linjene, og det er fienden som implementerer reglene overfor Norge i en krigssituasjon. Det er med andre ord de personer, installasjoner og gjenstander som «etter rimelige forholdsregler» fremstår for fienden å ha militær funksjon eller å bidra til stridighetene, som vil være avgjørende for om de kan angripes. At en gjenstand også benyttes til sivile formål eller sågar hovedsakelig til sivile formål er i prinsippet underordnet.

En aktør (person eller gruppe av personer) vil være et militært mål og kan dermed engasjeres av fienden i den hensikt å nøytraliseres, dersom vedkommende har en funksjon i forhold til stridighetene som gjør at vedkommende anses å ta direkte del i fiendtligheter. Kriteriene for dette er sedvanebasert, og finnes i hovedsak i Den internasjonale Røde Kors-komiteens retningslinjer for «direkte deltakelse i fiendtligheter» fra 2010.10

Det klareste eksempelet oppstår dersom sivile tar til våpen og kjemper på lik linje med militære styrker. Da er det naturlig at de blir lovlige militære mål for fiendtlige væpnede styrker. Men dette kan også gjelde for sivile som utfører oppgaver som ikke er direkte relatert til militære kamphandlinger, men utfører oppgaver som støtter opp under disse. Samtidig vil ikke ethvert sivilt bidrag til en væpnet konflikt gi rett til å angripe sivile eller unnta sivile fra å bli mål. Grensene her er ikke tydelige, og det er ikke klart hvilke oppgaver knyttet til militær virksomhet som i utgangspunktet gir sivile aktører status som stridende. I tillegg til å kunne være lovlige mål i en konflikt, vil også private aktører vanskelig kunne pådømmes i noen konflikter, ei heller påberope seg strafferettslig immunitet i andre.

Et objekt, gjenstand eller bygning (eller nettverk og lignende) er et militært mål dersom det ut fra sin «art, plassering, formål eller bruk» gir et «effektivt bidrag til militære aksjoner» i henhold til første tilleggsprotokoll til Genèvekonvensjonene artikkel 52, andre ledd. Også regelen om sivil immunitet mot direkte angrep på gjenstander, installasjoner og bygninger er basert på hvilken funksjon objektet har i relasjon til militær slagkraft. Objekter som har en dobbel funksjon (militær og sivil, altså såkalt «dual use») vil være militære mål for fienden i den grad de har en militær funksjon som gjør dem til et militært mål etter artikkel 52. Informasjonsteknologi, lagring og spredning av data, nettverk og digital infrastruktur kan være utviklet for ren sivil bruk. Definisjonen av militære mål er imidlertid fleksibel, og hvorvidt infrastruktur, data eller nettverk blir regnet som militære mål i en konfliktsituasjon, vil avhenge av hvilken funksjon informasjonen (og dermed lagring, nettverk og infrastruktur) vil ha, enten i konflikten som helhet eller relatert til enkeltoperasjoner/stridigheter. For eksempel vil et verksted som vedlikeholder militært materiell i en konfliktsituasjon trolig falle inn under dette, avhengig av kontekst. Igjen er det som vil være avgjørende hvordan dette etter rimelig undersøkelser fortoner seg for fienden.

Bruk av sivilt personell i væpnet konflikt får derfor folkerettslige implikasjoner, og krever klare grensedragninger for hva sivilt personell kan benyttes til. Dersom disse personene blir integrert i Forsvaret i en væpnet konflikt mellom stater (fellesartikkel 2 til Genèvekonvensjonene), vil de bli militære mål, men de vil også ha strafferettslig immunitet. Dersom sivile personer får en funksjon knyttet til Forsvaret, kan de likevel anses som «direkte deltakere i fiendtligheter» og dermed være ansett som militære mål på permanent basis. Det gjelder også når de ikke er i nærheten av kamphandlinger. Samtidig vil de ikke ha strafferettslig immunitet ved tilfangetakelse hos fienden. De kan dømmes til lange straffer eller til døden avhengig av hvilken funksjon de har hatt. Atter andre sivile kan anses å ha en direkte funksjon i forhold til gitte stridigheter eller operasjoner, og dermed bli militære mål på ad hoc-basis i tilknytning til militære operasjoner. Heller ikke disse vil ha strafferettslig immunitet ved tilfangetakelse hos en okkupasjonsmakt.

5. Bestemmelser i anskaffelsesregelverket

I regelverket for offentlige anskaffelser er det gitt visse unntak når det gjelder anskaffelser for militært formål, EØS-avtalens artikkel 123:

Bestemmelsene i denne avtale skal ikke hindre en avtalepart i å treffe tiltak:

a) som den anser nødvendig for å hindre spredning av opplysninger som er i strid med dens vesentlige sikkerhetsinteresser;

b) som angår produksjon av eller handel med våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål, eller forskning, utvikling eller produksjon som er uunnværlig for forsvarsformål, såfremt disse tiltak ikke endrer konkurransevilkårene for varer som ikke er bestemt for direkte militære formål;

c) som den anser vesentlig for sin sikkerhet i tilfelle av alvorlig indre uro som truer den offentlige orden, i krigstid eller ved alvorlig internasjonal spenning som innebærer en fare for krig, eller for å oppfylle forpliktelser den har påtatt seg med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet.

Denne teksten viser til at det er enkelte deler av Forsvarets virksomhet hvor det er særskilte utfordringer ved utsetting av oppgaver på anbud. Punkt a) kan oppfattes som å sette grenser for hvordan og hvilke leverandører som kan vinne anbud inn mot lagring av informasjon, som nå vurderes å sette ut på anbud. Punkt b) er i liten grad relevant for det temaet vi her er opptatt av. Punkt c) åpner for ulike tolkninger, i og med at det her handler om hva som skal til for at Forsvaret skal kunne ivareta sine operative funksjoner «med sikte på å opprettholde fred og internasjonal sikkerhet». Disse hensynene skal ivaretas gjennom det særskilte regelverket som er laget for forsvarssektoren: «Anskaffelsesregleverket for forsvarssektoren».11

6. Konkurranseutsetting av Forsvarets støttefunksjoner

Forsvarssjefen har som nevnt signalisert et ønske om sivile løsninger for flere områder innenfor det vi kan kalle Forsvarets støttevirksomhet i årene som kommer. Transport skal gjennomgå omfattende effektivisering, og man vurderer strategisk samarbeid med forsvarsindustri på vedlikeholdssiden. Videre skal IKT effektiviseres og moderniseres. Det legges opp til at støttefunksjoner i større grad skal baseres på bruk av sivile leverandører der disse har stordriftsfordeler. Vel og merke der dette ikke er kjernekompetanse i Forsvaret. Forsvarssjefen ble også bedt av regjeringen å komme med tydelige anbefalinger på sivilt-militært samarbeid i sitt fagmilitære råd i oktober 2019.

I utgangspunktet er disse tiltakene begrunnet i økonomiske besparelser som vil sette Forsvaret i stand til å fokusere på kjernevirksomhet og operativ kapasitet. Det gjenstår å se om dette har de ønskede økonomiske effekter, og om kostnadsreduksjoner lar seg dokumentere. Videre er det et sentralt spørsmål om Forsvaret, og Forsvarets ulike enheter, evner å ivareta overordnet kostnadskontroll når oppgaver flyttes ut.

Utover de økonomiske argumentene er det andre viktige forhold som må vurderes. Et vesentlig spørsmål er om eksternalisering av støttevirksomhet vil gå på bekostning av beredskapen, både når det gjelder mobilisering av forsvar for territoriell suverenitet og i forbindelse med internasjonale operasjoner. Et nærliggende spørsmål vil være hva det vil ha å si for fleksibiliteten til Forsvaret når vedlikehold og verkstedsfunksjoner settes ut. Dette handler også om hva konsekvensene vil være for Forsvarets egen institusjonshukommelse, og behov for egen kompetanseproduksjon og kompetanseutvikling.

6.1 Logistikk: Transport og vedlikehold

I forsvarssjefens fagmilitære råd 2019 er transport nevnt som ett av områdene som er avhengig av sivil støtte og som er sentralt for Forsvaret på hele konfliktskalaen og hvor strategisk samarbeid må videreutvikles. Samtidig gis det ikke detaljerte anbefalinger eller forslag om hva og hvilke deler som skal eller kan underlegges økt sivil deltakelse. Det sies også lite om hvilken form et slikt sivil-militært samarbeid innenfor transport vil eller bør ta. Denne avhengigheten av sivil støtte er kommet parallelt med nedbygging av egne interne støttefunksjoner i Forsvaret og økt fokus på strategisk samarbeid.

Behovet for militær transport vil kunne reduseres ved innføring av nye logistikkløsninger. Transport og distribusjon, inkludert medisinsk evakueringskapasitet avgrenset innenfor et operasjonsområde, regnes som kjernekompetanse og skal gjennomføres av militære ressurser. Videre skal taktisk lagring av materiell til avdelinger på korte klartider vurderes og gjennomføres i samarbeid med forsvarsgrenene.

Forsvaret er en stor innkjøper av transporttjenester, og har beredskapsavtale med selskapet Bring på landeveistransport av gods og drivstoff, og selskapet Martinsen transport AS på transport av drivstoff. Avtalene er utformet slik at leverandørene blir en del av Forsvarets stående beredskap. Det stilles derfor krav fra Forsvaret om blant annet utvidet driftsberedskap når Forsvaret har behov for det. Selskapene skal delta på øving og trening, og stille personell og ressurser tilgjengelig ved krise, konflikt og krig.12 De to selskapene deltok også under øvelsen Trident Juncture.

Videre har Forsvaret en omfattende beredskaps- og logistikkavtale med Wilh. Wilhelmsen-gruppen som eier rundt 30 prosent av verdens flåte for frakt av store kjøretøy. Avtalen innebærer at NorSea Group, som er delvis eid av Wilh. Wilhelmsen-gruppen, blir ansvarlig for oppsetting og forsyning av Heimevernet ved en krise. I tillegg innebærer avtalen vertslandstøtte og mottak av allierte. Avtalen er unntatt anskaffelsesregelverket med begrunnelse i at den inneholder høyere gradert informasjon om Norges forsvarsevne og planverk.13

En folkerettslig utfordring med sivile transportører som oppfyller sine kontraktsforpliktelser overfor Forsvaret i en konfliktsone, eller i nærheten av et legitimt militært mål, eksempelvis en forlegning, kan måtte påregne å bli et legitimt mål selv. Hva som transporteres vil være av betydning for hvorvidt transportøren regnes som en direkte deltaker i fiendtlighetene. Transport av tropper, våpen eller ammunisjon til fronten vil typisk regnes som direkte deltakelse. Transport av drivstoff vil som utgangspunkt også måtte regnes som direkte deltakelse. Er det mat eller klær som transporteres vil det derimot være et moment i retning av ikke å være direkte deltakelse.

Forsvaret inngikk våren 2018 en beredskapavtale med selskapet Bertel O. Steen om vedlikehold og verkstedskapasitet for Hæren.14 Avtalen innebærer at utvalgte mekanikere fra hele forhandlernettet i Bertel O. Steen, inkludert landbruksmekanikere fra datterselskapet A-K maskiner, stilles til rådighet for Forsvaret etter behov. Salget av Aerospace Industrial Maintenance Norway AS (AIM) til Kongsberg Defence & Aerospace, den 13. desember 2018, er ikke en del av Forsvarssjefens beslutning om fremtidig vedlikehold. AIM hadde ansvar for vedlikehold av F-16 jagerfly, og salget ble gjennomført av Forsvarsdepartementet.

Når det gjelder vedlikehold av materiell blir utfordringene noe annerledes enn ved transport. Kompetanse innen vedlikehold er her sentralt og noe som krever fleksibilitet. Det må kontinuerlig utvikles og tilpasses de til enhver tid skiftende behov som kjennetegner Forsvarets operative behov.

Hærens operasjonsmåte tilsier at deler av vedlikeholdet må utføres i fremste linje, av personell med våpen i hånd. Spørsmålet er da om slik støttevirksomhet kan konkurranseutsettes.

Det sentrale spørsmålet i forhold til folkeretten vil være om vedlikehold av materiell kan regnes som direkte deltakelse. I teorien vil alt som bidrar til å understøtte krigsinnsatsen kunne regnes som direkte deltakelse, samtidig vil mye av dette være virksomhet som i all hovedsak kan utføres av sivile.

6.2 IKT

I forsvarssjefens fagmilitære råd 2019 er IKT eller cyberdomenet etablert som et eget område for utvikling av forsvarsstrategi og prioritering av ressurser.15 Situasjonsbeskrivelsen som gis er negativ i den forstand at det eksisterer et betydelig investeringsbehov fra Forsvarets side, samtidig som det heter at sivil IKT-infrastruktur er kritisk sårbar, og noe som Forsvaret vil være avhengig av i krise og krig. Digitale verktøy skal skape sømløs samhandling på tvers av Forsvarets struktur, som vil føre til høyere kvalitet, mer effektive prosesser og gi økt operativ effekt.

Styrkingen av dette området vil også kreve realistisk trening og øving innenfor cyberoperasjoner. Ifølge FMR 2019 vil dette kunne omfatte allierte og sivile aktører i en totalforsvarsramme. Dette er ikke bare bedrifter, men også utdannings- og forskningsinstitusjoner. Cyberforsvaret er allerede én av flere partnere i øvings- og testfasiliteten Norwegian Cyberrange ved NTNU.16 Andre samarbeidspartnere er her blant annet Telenor og Evry. Forsvarssjefen erkjenner også at det å anvende og beskytte cyberdomenet krever utvikling og kompetanseheving. Forsvarssjefen ønsker at Forsvaret aktivt skal bidra til nyskaping innenfor feltet, og ønsker virkemidler som kan gjøre at nye løsninger etableres raskere. Mer konkret foreslås det en finansiering som gir fleksibilitet til raskere å teste ut og ta i bruk nye løsninger i form av et transformasjonsfond. Dette skal kunne bidra til kortere prosess for testing, eksperimentering og utvikling. Det er grunn til å anta at midler fra et slikt fond i hovedsak vil være rettet mot målgrupper innenfor akademia og bedrifter som Forsvaret allerede er i kontakt med, særlig gjennom miljøet ved NTNU Gjøvik. De nye løsningene som vil bli etablert kan være rettet kun mot Forsvaret, men mest sannsynlig vil dette være løsninger som har både et sivilt og militært marked.

Samarbeidet med sivile aktører innenfor dette feltet handler ikke primært om kostnadseffektive løsninger, men om at det er et potensial for forbedring gjennom partnerskap med sivile aktører. Det pekes på at årsaken er at moderne og avansert teknologi drives frem hovedsakelig av sivile behov og sivile investeringer i forskning og utvikling. Kombinasjonen av digitale tjenester og et åpent sivilt marked gjør avansert teknologi også rimeligere og mer tilgjengelig for flere aktører. Tempoet i utviklingen betyr at teknologi kan bli utdatert raskere. Sivile aktører, med et stort antall kunder nasjonalt og internasjonalt, vil drive frem avansert teknologi til og med raskere enn militære organisasjoner klarer å implementere. Utfordringen for Forsvaret blir dermed å være i tett kontakt med bedrifter og kunnskapsmiljøer, og hente hjem og omsette ny teknologi til løsninger for Forsvaret.

Utfordringen med bruk av sivile, primært bedrifter, i forbindelse med lagring av data og kjøp av kompetanse, handler også om at disse vil kunne bli regnet som direkte deltakere i strid. I denne sammenheng kan dette bli ytterligere problematisk i og med at løsningene Forsvaret kjøper ofte ikke vil være plassert som en integrert del av Forsvaret, men på utsiden av Forsvaret og innenfor sivile strukturer som også leverer løsninger til andre i det sivile samfunn. I krig og krise kan derfor Forsvaret utsette større deler av det sivile samfunn for fare, ved å benytte for eksempel lagringsfasiliteter i sivilt eide og driftede datahaller.

En annen utfordring kan være knyttet til kontroll av verktøy og data. Sannsynligheten er betydelig for at løsninger for IKT-verktøy og lagring av data utformes i samarbeid mellom flere bedrifter (jamfør konkurransen vist til over som ble vunnet av flere selskaper hvorav flere også var utenlandsk eid). Det kan oppstå situasjoner hvor det er uklarheter om eierskap til løsninger, og om krav til for eksempel lagring av data etterleves. Dette siste ble oppfattet som problematisk i forbindelse med outsourcing av datalagring i Helse Sør-Øst, som HPE/DXC var ansvarlig for.17 Her handlet dette om hensyn til personvern. For Forsvaret vil spørsmål om lagrede data både handle om personvern og hensyn til rikets sikkerhet. Det er mulig å tenke seg løsninger gjennom avtalene og kontrakter som inngås, men likevel kan det oppstå uklarheter og uenigheter knyttet til implementering.

En tredje utfordring vil være hensyn til fortrolighet og beskyttelse av informasjon. I et samarbeid med nasjonale og utenlandske selskaper vil det være et stort antall mennesker involvert som vil føle seg mer eller mindre forpliktet av det som er lovgivning i Norge. Igjen er det mulig å tenke seg løsninger gjennom avtaler og kontrakter, men uklarheter og uenigheter kan oppstå.

7. Avslutning

Der det legges opp til å benytte sivile i Forsvaret må det foretas en vurdering av om funksjonen vil innebære direkte deltagelse i eventuell væpnet konflikt. Det må gjøres avgrensninger av hva som er kjernevirksomhet, og som under folkeretten innebærer direkte deltakelse, og hva som er støttende eller tilretteleggende virksomhet som ikke setter personen i en slik aktiv deltakende rolle. Dersom man ønsker å immunisere visse sektorer av samfunnet i en konflikt, er det i utgangspunktet bare én måte å sikre seg dette på: Å ha adskilte systemer. Når totalforsvaret legger opp til et samvirke, er det svært viktig å identifisere visse kritiske sektorer og kritisk infrastruktur som likevel bør holdes utenfor.

Folkerettens regler reiser en rekke problemstillinger og dilemmaer i forbindelse med bruk av sivile aktører og konkurranseutsetting av oppgaver. Sentrale spørsmål vil være:

  • Er sivile kontraktører og samarbeidspartnere fullt informert om at de selv, deres ansatte og driftsmidlene risikerer å bli militære mål for fienden?
  • Hvordan skal Forsvaret sikre seg mot at sivile trekker seg eller går fra avtaler i en konfliktsituasjon?
  • Kan Forsvaret med loven i hånd ta beslag – altså at sivile bedrifter midlertidig integreres i forsvarsstrukturen og dermed blir klare fullverdige mål som militær infrastruktur i en konfliktsituasjon? Hvilke krav stiller i så fall dette til beredskap og sikkerhet for sivile kontraktører? Hvilke hjemler har Forsvaret til å rekvirere samme tjeneste under beredskapslovgivning?
  • Vil det i så fall være nasjonalitetskrav knyttet til kontraktering for Forsvaret? Er det kun norske bedrifter, norskeide eller bedrifter med norske ansatte som skal hyres, eller vil dette også falle inn under EØS-reglene om diskriminering? Kan russiske eller kinesiske selskaper få slike kontrakter? Hva med selskaper hvor det finnes visse russiske eller kinesiske eierinteresser?

Her oppstår en lang rekke problemstillinger rundt overgangen mellom fred, krise og krig for sivile aktører som knyttes tett opp til forsvarsstrukturen, og som følge av det folkerettslige regelverket som vil komme til anvendelse i tilfellet væpnet konflikt.

Selv om utsiktene til en større konflikt som treffer norsk territorium ikke er veldig store, er de absolutt til stede. Et slik scenario trenger ikke å ha sitt utspring i våre nærområder, men kan være en bi-effekt av større konfrontasjoner andre steder i verden, som i Stillehavet eller i Asia. Dette vil med andre ord være en situasjon hvor Norge vil ha ingen eller svært liten innvirkning på utviklingen. Hvordan forsvaret av Norge vil prioriteres av allierte i en slik situasjon er også svært kontekstavhengig. Det man imidlertid vet med sikkerhet er at folkerettens regler for stridigheter i en slik situasjon vil komme til anvendelse – uavhengig av kontekst.

Fotnoter

  1. Prop. 151 S (2015–2016) Proposisjon til Stortinget: Kampkraft og bærekraft Langtidsplan for forsvarssektoren.
  2. Corporate Warriors: The Rise of the Privatized Military Industry, P. W. Singer, 2007.
  3. https://www.aljazeera.com/news/2019/09/timeline-military-presence-afghanistan-190908070831251.html
  4. https://www.acq.osd.mil/log/ps/.CENTCOM_reports.html/5A_July_2016_Final.pdf
  5. https://www.nupi.no/Skole/HHD-Artikler/2008/Private-militaere-firmaer
  6. https://forsvaretsforum.no/forsvaret-er-under-sterkt-press-fra-privatisering
  7. https://forsvaret.no/hogskolene/Arrangementer/omstillingskonferansen-2019
  8. Denationalisation of Defence Convergence and Diversity, Janne Haaland Matlary & Øyvind Østerud, 2007.
  9. Policy for vurdering av kjernevirksomhet i Forsvaret, Oslo, 7. juni 2013, General Harald Sunde, Forsvarssjef.
  10. https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf
  11. https://lovdata.no/dokument/INS/forskrift/2013-10-25-1411/*#*
  12. https://forsvaret.no/presse/bringavtale
  13. https://forsvaret.no/aktuelt/pressemeldinger/forsvaret-signerer-beredskapskontrakt
  14. https://forsvaret.no/presse/forsvaret-inng%C3%A5r-beredskapsavtale-med-bertel-o-steen
  15. https://forsvaret.no/fmr
  16. https://www.ntnu.no/ncr
  17. https://www.nrk.no/norge/helse-sor-ost_-outsourcing-stoppes-1.13578806

Notatet er en del av et prosjekt for å løfte sentrale problemstillinger knyttet til den kommende langtidsplanen for Forsvaret. Prosjektet er et samarbeid mellom UTSYN, Norges offisers- og spesialistforbund, NTL Forsvaret og Fellesforbundet.

Kategori: ,